Wat zijn de meest voorkomende opschortende voorwaarden in een koopovereenkomst?
De meest voorkomende opschortende voorwaarden in een koopovereenkomst bij een bedrijfsovername zijn het financieringsvoorbehoud, de goedkeuring van de mededingingsautoriteit (ACM), de toestemming van interne organen zoals de Raad van Commissarissen, en soms een positieve uitkomst van het due diligence-onderzoek. Deze voorwaarden bepalen dat de transactie pas definitief wordt zodra aan alle gestelde eisen is voldaan. De secties hieronder beantwoorden de meest gestelde vragen over opschortende voorwaarden in de overnamepraktijk.
Welke opschortende voorwaarden komen het vaakst voor bij een overname?
Bij een bedrijfsovername worden in de koopovereenkomst (SPA of APA) doorgaans meerdere opschortende voorwaarden opgenomen. De meest gebruikte zijn het financieringsvoorbehoud, de goedkeuring van de Autoriteit Consument en Markt, de toestemming van interne organen en soms een voorwaarde die voortvloeit uit het due diligence-onderzoek. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan, kan de closing plaatsvinden.
Financieringsvoorbehoud
Het financieringsvoorbehoud is in de overnamepraktijk de meest toegepaste opschortende voorwaarde. De koper verbindt zich pas definitief aan de overname zodra de benodigde financiering is verkregen. Lukt dat niet, dan vervalt de verplichting tot afname. Dit voorbehoud beschermt de koper tegen een situatie waarin hij contractueel gebonden is aan een transactie die hij financieel niet kan dragen.
Goedkeuring van de ACM
Bij grotere transacties is de goedkeuring van de Autoriteit Consument en Markt een verplichte opschortende voorwaarde. De Nederlandse Mededingingswet schrijft voor dat overnames waarbij de over te nemen partij een omzet in Nederland heeft van minimaal dertig miljoen euro, bij de ACM moeten worden gemeld. Zonder die goedkeuring mag de transactie niet worden afgerond, en op overtreding staan aanzienlijke boetes.
Toestemming van interne organen
Afhankelijk van de governancestructuur van de betrokken ondernemingen kan ook de goedkeuring van de Raad van Commissarissen, een investeringscommissie of de aandeelhoudersvergadering als opschortende voorwaarde worden opgenomen. Dit is met name relevant wanneer de statuten of een aandeelhoudersovereenkomst voorschrijven dat bepaalde besluiten goedkeuring vereisen van een intern orgaan.
Uitkomst van het due diligence-onderzoek
Na een due diligence-onderzoek kunnen zogenoemde red flags naar voren komen die aanleiding geven tot aanvullende opschortende voorwaarden. Denk aan de voorwaarde dat een belangrijke klant schriftelijk bevestigt dat de overname geen reden vormt om de zakelijke relatie te beëindigen. Dergelijke voorwaarden worden op maat geformuleerd op basis van de specifieke risico’s die uit het onderzoek zijn gebleken.
Wat is het verschil tussen een opschortende en een ontbindende voorwaarde?
Het kernverschil is het moment waarop de overeenkomst rechtskracht krijgt. Bij een opschortende voorwaarde treedt de overeenkomst pas in werking zodra de voorwaarde is vervuld. Bij een ontbindende voorwaarde is de overeenkomst direct bindend, maar vervalt zij automatisch als de voorwaarde intreedt. Dit onderscheid, vastgelegd in artikel 6:22 van het Burgerlijk Wetboek, heeft grote praktische gevolgen.
Bij een opschortende voorwaarde zijn de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst nog niet afdwingbaar zolang de voorwaarde niet is vervuld. Een koper kan dus niet worden gedwongen de koopprijs te betalen, en de verkoper is niet verplicht de aandelen over te dragen, totdat aan alle gestelde voorwaarden is voldaan. De periode tussen het ondertekenen van de overeenkomst (signing) en het daadwerkelijk afronden van de transactie (closing) wordt in de overnamepraktijk de interim-periode genoemd.
Bij een ontbindende voorwaarde ligt dat anders: de overeenkomst is al volledig van kracht vanaf het moment van ondertekening. Treedt de ontbindende voorwaarde in, dan vervalt de overeenkomst met terugwerkende kracht. In de formulering van het voorbehoud is het dan ook van groot belang dat partijen ondubbelzinnig vastleggen welk type voorwaarde zij beogen. Onduidelijkheid hierover kan leiden tot langdurige juridische procedures over de uitleg van het contract.
Hoe lang mag een opschortende voorwaarde openstaan?
Er is geen wettelijk vastgestelde maximumtermijn voor opschortende voorwaarden bij bedrijfsovernames. De termijn waarbinnen een voorwaarde vervuld moet zijn, wordt contractueel bepaald door koper en verkoper. Ontbreekt een expliciete termijn, dan geldt een redelijke termijn als maatstaf. In de praktijk varieert de duur sterk, afhankelijk van de aard van de voorwaarde.
Een financieringsvoorbehoud kan doorgaans binnen enkele weken worden afgewikkeld, terwijl een ACM-goedkeuringstraject aanzienlijk meer tijd in beslag kan nemen. Partijen kunnen in de overeenkomst afspraken opnemen over de mogelijkheid om de termijn te verlengen, maar een dergelijke verlenging vereist altijd de instemming van beide partijen.
Nauwkeurige formulering is essentieel. Een vage of te ruim geformuleerde voorwaarde kan de transactie maanden blokkeren en in het uiterste geval zelfs tot nietigheid van de voorwaarde leiden. Het is dan ook raadzaam om in de koopovereenkomst niet alleen de termijn, maar ook de wijze waarop een beroep op de voorwaarde moet worden gedaan en door welke partij, expliciet vast te leggen.
Wie is verantwoordelijk voor het vervullen van de opschortende voorwaarden?
De verantwoordelijkheid voor het vervullen van een opschortende voorwaarde ligt bij de partij die daartoe het best in staat is, en hangt af van de aard van de voorwaarde. Bij een financieringsvoorbehoud is dat de koper; bij een voorwaarde die betrekking heeft op interne goedkeuring aan de zijde van de verkoper, is dat de verkoper. Partijen zijn over en weer gehouden zich in te spannen om vervulling mogelijk te maken.
Het Nederlandse recht stelt in artikel 6:23 BW een duidelijke grens: een partij mag de vervulling van een voorwaarde niet opzettelijk beletten of kunstmatig bewerkstelligen. Doet zij dat toch, dan kan de rechter oordelen dat de voorwaarde geacht wordt te zijn vervuld, respectievelijk niet te zijn vervuld. Dit beschermt beide partijen tegen misbruik.
In de praktijk betekent dit dat van een koper wordt verwacht dat hij zich aantoonbaar inspant om de benodigde financiering te verkrijgen. Een koper die zijn financieringsaanvraag opzettelijk laat mislukken om zo van de overeenkomst af te komen, handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De inspanningsverplichting bij opschortende voorwaarden is daarmee een wezenlijk onderdeel van de overnamepraktijk. Het is ook om die reden verstandig om in de overeenkomst te specificeren welke concrete stappen een partij moet ondernemen en hoe zij de niet-vervulling moet documenteren.
Wat gebeurt er als een opschortende voorwaarde niet wordt vervuld?
Als een opschortende voorwaarde niet binnen de afgesproken termijn wordt vervuld, kan de closing niet plaatsvinden en vervalt de koopovereenkomst in beginsel van rechtswege. Beide partijen zijn dan bevrijd van hun verplichtingen. Tenzij partijen uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen, is er in dat geval geen schadevergoeding verschuldigd.
In de overnamepraktijk wordt echter regelmatig een zogenoemde waiver-clausule opgenomen. Hiermee kunnen partijen gezamenlijk besluiten afstand te doen van het recht om een bepaalde opschortende voorwaarde in te roepen, ook als die voorwaarde niet is vervuld. Zo kan de transactie toch doorgang vinden, mits beide partijen daarmee instemmen.
Een complicerende factor doet zich voor wanneer een partij niet te goeder trouw heeft gehandeld bij het nastreven van de vervulling. In dat geval kan de rechter oordelen dat de voorwaarde geacht wordt te zijn vervuld, met als gevolg dat de overeenkomst alsnog bindend is en de weigerachtige partij kan worden verplicht tot nakoming of tot het betalen van schadevergoeding. Dit onderstreept het belang van zorgvuldige contractuele vastlegging en transparante communicatie gedurende de interim-periode.
Wij begeleiden bij Quore Capital kopers en verkopers door het volledige overnametraject, inclusief de financiële structurering en de voorbereiding op closing. Heeft u vragen over de financiële aspecten van een voorgenomen transactie of wilt u weten hoe opschortende voorwaarden uw deal kunnen beïnvloeden? Neem dan gerust contact met ons op.