Wat is het doel van een non-disclosure agreement bij een overname?
Het doel van een non-disclosure agreement bij een overname is het beschermen van vertrouwelijke bedrijfsinformatie die tijdens het overnameproces wordt gedeeld. De geheimhoudingsovereenkomst voorkomt dat gevoelige gegevens zoals financiële cijfers, klantenlijsten en strategische plannen in verkeerde handen vallen of openbaar worden gemaakt. De secties hieronder gaan dieper in op het moment van ondertekening, de inhoud, de betrokken partijen en de gevolgen van een schending.
Wanneer wordt een NDA getekend tijdens een overnameproces?
Een NDA bij een overname wordt getekend zodra de eerste serieuze gesprekken over de transactie plaatsvinden, en in ieder geval voordat vertrouwelijke bedrijfsinformatie wordt gedeeld. De geheimhoudingsovereenkomst is doorgaans de eerste formele overeenkomst die in een overnametraject wordt opgesteld, en het ondertekenen ervan markeert het moment waarop beide partijen aangeven serieus met elkaar in gesprek te willen.
In de praktijk zijn er twee cruciale momenten waarop een NDA wordt afgesloten. Het eerste moment is tijdens de onderhandelingsfase, wanneer de verkoper initiële informatie verstrekt en de koper zijn serieuze intentie kenbaar maakt. Het tweede moment ligt vlak voor de due diligence-fase, wanneer de koper grondig onderzoek gaat doen naar de onderneming en toegang krijgt tot een aanzienlijk grotere hoeveelheid bedrijfsgevoelige gegevens. Volgens Ondernemersplein vraagt de verkoper de koper altijd een geheimhoudingsverklaring te tekenen voordat vertrouwelijke informatie over het bedrijf wordt verstrekt.
Het is verstandig om een NDA te laten tekenen voordat zelfs een informatiememorandum wordt overhandigd. Partijen die weigeren een NDA te ondertekenen, nemen in de praktijk doorgaans niet verder deel aan het overnameproces. Naast de bescherming van bedrijfsinformatie leggen partijen in de geheimhoudingsovereenkomst ook vaak vast dat het bestaan van de overnamegesprekken zelf vertrouwelijk blijft, zodat medewerkers, klanten en concurrenten niet voortijdig op de hoogte raken.
Wat staat er in een geheimhoudingsovereenkomst bij een overname?
Een geheimhoudingsovereenkomst bij een overname bevat minimaal een definitie van de vertrouwelijke informatie, de verplichtingen van partijen om die informatie te beschermen, de looptijd van de geheimhouding en de gevolgen van een schending. In een M&A-context gaat het daarbij om een breed scala aan gevoelige gegevens, waaronder financiële rapportages, klantenlijsten, contractvoorwaarden, intellectueel eigendom en strategische plannen.
De volgende elementen horen in een goed opgestelde NDA bij een overname thuis:
- Definitie van vertrouwelijke informatie: een nauwkeurige omschrijving van welke informatie onder de geheimhouding valt en welke informatie is uitgesloten, zoals gegevens die al publiekelijk bekend zijn.
- Doel van de informatieverstrekking: de informatie mag uitsluitend worden gebruikt voor de beoordeling van de voorgenomen transactie.
- Eigendom van informatie: alle gedeelde informatie blijft eigendom van de verstrekkende partij; de ontvanger verkrijgt hooguit een beperkte gebruikslicentie.
- Kring van gerechtigden: een omschrijving van welke personen toegang mogen krijgen tot de vertrouwelijke informatie.
- Looptijd: de duur van de geheimhoudingsverplichting, die bij overnames doorgaans ligt tussen de drie en vijf jaar, hoewel de exacte termijn afhankelijk is van de aard van de informatie.
- Boetebeding: een direct opeisbare boete bij schending, zodat de benadeelde partij niet hoeft te bewijzen hoe hoog de daadwerkelijk geleden schade is.
- Teruggave of vernietiging van informatie: afspraken over wat er met de gedeelde gegevens gebeurt als de transactie niet doorgaat.
- Non-solicitatiebeding: een verbod om personeel van de andere partij te benaderen of in dienst te nemen gedurende een bepaalde periode.
Wettelijke verplichtingen gaan altijd voor op de NDA. Als een toezichthouder of rechter openbaarmaking van bepaalde informatie eist, prevaleert dat boven de contractuele geheimhoudingsplicht. Partijen dienen elkaar in dat geval tijdig te waarschuwen. Omdat iedere overname anders is, is een NDA bij een overname altijd maatwerk; een generiek model volstaat niet.
Wie zijn gebonden aan een NDA bij een bedrijfsovername?
Bij een bedrijfsovername zijn primair de contracterende partijen gebonden aan de NDA, maar in de praktijk worden ook adviseurs, financiers, managers en andere betrokkenen aan de geheimhoudingsverplichting onderworpen. Het is van belang om de kring van personen met toegang tot vertrouwelijke informatie zo beperkt mogelijk te houden.
Kopers en verkopers werken tijdens een overnametraject doorgaans samen met externe adviseurs, zoals financieel adviseurs, accountants en fiscalisten. Omdat ook deze partijen toegang krijgen tot gevoelige bedrijfsinformatie, dient de NDA te bepalen dat zij eveneens aan de geheimhoudingsverplichting zijn gebonden. Verkopers houden bij wie toegang heeft tot welke informatie; kopers zijn verantwoordelijk voor het laten ondertekenen door hun adviseurs en voor naleving door hun team.
Een belangrijk aandachtspunt is aansprakelijkheid voor derden. Juridisch gezien is het ontvangende bedrijf aansprakelijk voor schendingen door zijn medewerkers en ingeschakelde hulppersonen, ook als die personen de NDA niet persoonlijk hebben ondertekend. Een zogenoemde back-to-back-bepaling legt de verplichtingen uit de NDA door aan derde partijen die de ontvanger inschakelt, waarbij de ontvanger aansprakelijk blijft voor eventuele schendingen door die derden. Standaardclausules over hulppersonen zijn in de praktijk vaak te vaag geformuleerd, wat een risico vormt dat bij het opstellen van de overeenkomst expliciet moet worden ondervangen.
Wat zijn de gevolgen van het schenden van een NDA?
Het schenden van een NDA bij een overname kan leiden tot een vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie, een rechterlijk verbod op verdere schending en in ernstige gevallen strafrechtelijke vervolging wegens bedrijfsspionage. Een bijkomend praktisch probleem is dat vertrouwelijke informatie die eenmaal is uitgelekt, zelden volledig ongedaan te maken is.
Om de handhaving van een NDA effectief te maken, wordt in de Nederlandse overnamepraktijk doorgaans een boetebeding opgenomen. Dit beding maakt een direct opeisbaar geldbedrag verschuldigd bij schending, zonder dat de benadeelde partij de exacte omvang van de schade hoeft aan te tonen. In de praktijk is het boetebeding echter een onderhandelingspunt: kopers accepteren het niet altijd, terwijl verkopers er juist op aandringen. Een goed geformuleerd boetebeding laat toe dat naast de boete ook de daadwerkelijk geleden schade wordt gevorderd, maar de boete moet realistisch zijn om te voorkomen dat een rechter deze matigt.
Naast financiële consequenties kan een schending van de NDA het overnameproces zelf ernstig verstoren. Als concurrentiegevoelige informatie uitlekt, kan dit de onderhandelingspositie van de verkoper schaden, onrust veroorzaken bij medewerkers of klanten, of de transactie volledig doen mislukken. De overheid adviseert bij een vermoedelijke schending om bewijs te verzamelen, betrokkenen te informeren en waar van toepassing een datalek te melden.
Verschilt een NDA bij een overname van een standaard geheimhoudingsovereenkomst?
Een NDA bij een overname verschilt op meerdere wezenlijke punten van een standaard geheimhoudingsovereenkomst. De overnamespecifieke variant is vrijwel altijd eenzijdig, bevat aanvullende clausules die bij een gewone NDA ontbreken, en is per definitie maatwerk omdat de aard en omvang van de transactie de inhoud bepalen.
De belangrijkste verschillen zijn:
- Eenzijdige werking: bij een bedrijfsovername beschermt de NDA doorgaans alleen de informatie van de verkopende partij, terwijl een standaard NDA voor samenwerking of dienstverlening vaak wederzijds van aard is.
- Geheimhouding van het proces zelf: een NDA bij een overname legt ook vast dat het bestaan van de overnamegesprekken vertrouwelijk is, iets wat bij een standaard NDA zelden aan de orde is.
- Non-solicitatiebeding: het verbod om personeel van de andere partij te benaderen is specifiek voor overnamesituaties en ontbreekt in de meeste generieke geheimhoudingsovereenkomsten.
- Teruggave of vernietiging van informatie: afspraken over wat er met gedeelde documenten en data gebeurt als de transactie niet doorgaat, zijn standaard in een overnamecontext maar zeldzaam in andere NDA-vormen.
- Langere looptijd: bij overnames is de geheimhoudingsverplichting doorgaans van langere duur dan bij een standaard NDA, omdat bepaalde bedrijfsinformatie jaren na de transactie nog gevoelig kan zijn.
Een generiek NDA-model dat online beschikbaar is, biedt onvoldoende bescherming in een overnametraject. Zoals Brookz benadrukt, is geen enkele NDA “one size fits all” en is maatwerk essentieel om de specifieke belangen van de transactie adequaat te beschermen. Het is ook van belang te beseffen dat een NDA uitsluitend de uitwisseling van informatie regelt; het is geen samenwerkingsovereenkomst en legt geen verplichting op om de transactie daadwerkelijk te voltooien.
Bij Quore Capital begeleiden wij ondernemers en bedrijfseigenaren door het volledige overnametraject, inclusief de financieel-strategische voorbereiding op en begeleiding bij het ondertekenen van een NDA. Wilt u weten hoe wij uw belangen in een overnameproces kunnen ondersteunen? Neem gerust contact met ons op voor een vrijblijvend gesprek.