Wat is een break fee en wanneer wordt die toegepast?

Een break fee is een contractueel overeengekomen vergoeding die een partij betaalt aan de andere partij wanneer zij zich terugtrekt uit een overnametraject of de deal niet kan voltooien. De fee compenseert de wederpartij voor gemaakte kosten en gemiste kansen, en fungeert tegelijkertijd als financiële prikkel om het traject daadwerkelijk af te ronden. De volgende secties behandelen de hoogte, de toepassingsomstandigheden, de juridische afdwingbaarheid en de onderhandelingstactiek rondom deze clausule.

Hoe hoog is een break fee doorgaans?

Een break fee bedraagt in de praktijk doorgaans enkele procenten van de totale transactiewaarde. Er bestaat geen wettelijk maximum in Nederland, waardoor de hoogte volledig afhankelijk is van wat partijen onderling overeenkomen. De omvang van de transactie, de complexiteit van het traject en de onderhandelingsmacht van beide partijen zijn de voornaamste factoren die de hoogte bepalen.

Bij grote, beursgenoteerde transacties is een fee van enkele procenten van de koopprijs marktconform. In het Verenigd Koninkrijk heeft het Takeover Panel bepaald dat een break fee bij openbare biedingen niet meer mag bedragen dan één procent van de totale biedwaarde. Nederlandse overnameregels kennen geen vergelijkbare wettelijke begrenzing, wat de contractuele onderhandeling des te belangrijker maakt.

Een nuttige vuistregel is dat een break fee die de jaarwinst van de onderneming overstijgt, extra aandacht verdient. Zo werd in een Nederlandse rechtszaak bij de Netherlands Commercial Court een break fee van dertig miljoen euro overeengekomen bij een koopprijs van honderdnegenenzestig miljoen euro, wat verhoudingsgewijs aan de hoge kant was. Bij sommige deals wordt bovendien gewerkt met een oplopende structuur: hoe later in het proces de deal afspringt, hoe hoger de verschuldigde vergoeding.

Wanneer wordt een break fee uitbetaald?

Een break fee wordt uitbetaald op het moment dat een vooraf omschreven triggergebeurtenis plaatsvindt. Dit zijn situaties waarin een partij zich terugtrekt uit het overnametraject of een afgesproken verplichting schendt. De exacte omstandigheden worden vastgelegd in de intentieovereenkomst of het overnamecontract zelf.

Veelvoorkomende situaties die een break fee activeren zijn:

De verkoper besluit de onderneming toch aan een andere partij te verkopen
Schending van een exclusiviteitsafspraak of een no-shop bepaling
Het niet verkrijgen van goedkeuring van aandeelhouders
Het niet verkrijgen van de vereiste regelgevende goedkeuringen
Eenzijdige terugtrekking uit de onderhandelingen zonder gegronde reden

In de praktijk bestaan er twee varianten. De eerste dekt uitsluitend de aantoonbaar gemaakte kosten, zoals due diligence, juridisch en financieel advies. De tweede variant voegt daar een boetecomponent aan toe, die dient als extra prikkel om het traject voort te zetten. Zonder een expliciete break fee clausule kan een rechter op basis van redelijkheid en billijkheid alsnog een kostenvergoedingsplicht aannemen, maar dat traject is onzekerder en kostbaarder voor beide partijen.

Relevant in dit verband is dat de Rechtbank Amsterdam oordeelde dat een break fee ondanks de coronacrisis volledig verschuldigd bleef. De bedoeling van de fee was immers om partijen aan te sporen de transactie te voltooien en de risico’s van het niet doorgaan vooraf te verdelen.

Wat is het verschil tussen een break fee en een reverse break fee?

Het kernverschil zit in de richting van de betalingsverplichting. Een gewone break fee wordt betaald door de verkoper aan de koper wanneer de deal niet doorgaat door toedoen van de verkoper. Een reverse break fee werkt precies andersom: de koper betaalt een vergoeding aan de verkoper wanneer de koper zich terugtrekt of de overname niet kan voltooien.

De reverse break fee beschermt de verkoper tegen een specifiek risico: de situatie waarin de koper de benodigde financiering voor de transactie niet rond krijgt. Dit risico is bij grotere transacties reëel, zeker wanneer de koper afhankelijk is van externe financiering of goedkeuring van eigen aandeelhouders. Reverse break fees in overnames creëren daarmee een evenwichtiger speelveld: beide partijen dragen een vergelijkbaar financieel risico als de deal niet doorgaat.

In de Nederlandse M&A-praktijk zijn beide varianten gangbaar, al komen ze vaker voor bij openbare biedingen op beursgenoteerde ondernemingen dan bij private transacties. Bij private overnames worden ze vaker opgenomen naarmate de dealwaarde toeneemt en de potentiële verstoring van de bedrijfsactiviteiten groter wordt.

Waarom wordt een break fee opgenomen in een overnameovereenkomst?

Een break fee wordt opgenomen om drie samenhangende doelen te dienen: het vergoeden van de door de koper gemaakte voorbereidingskosten, het creëren van een financiële prikkel om het traject af te ronden, en het ontmoedigen van derde partijen die overwegen een concurrerend bod uit te brengen. Samen maken deze functies de break fee tot een essentieel instrument in de risicoallocatie van een overnameproces.

Een koper investeert gedurende het overnametraject aanzienlijke middelen: juridische en fiscale adviseurs, accountants, waarderingsdeskundigen en de interne managementtijd die niet aan andere kansen besteed kan worden. Zonder een break fee clausule draagt de koper al deze kosten volledig zelf als de verkoper besluit met een andere partij verder te gaan. De break fee compenseert dit risico en maakt het voor kopers aantrekkelijker om serieuze investeringen in een traject te doen.

Vanuit historisch perspectief zijn break fees in de jaren negentig vanuit de Verenigde Staten naar Europa overgewaaid. Bij openbare biedingen in Nederland zijn ze inmiddels min of meer standaard geworden. Ook bij private transacties, inclusief MKB-overnames, worden ze steeds vaker opgenomen, juist omdat procedures over afgebroken onderhandelingen kostbaar en tijdrovend zijn. Een vooraf overeengekomen break fee biedt beide partijen duidelijkheid en voorkomt langdurige juridische geschillen.

Is een break fee juridisch afdwingbaar in Nederland?

Ja, een break fee is in Nederland juridisch afdwingbaar. Het Nederlandse recht biedt partijen grote contractsvrijheid, en een break fee wordt juridisch gekwalificeerd als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 van het Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat de clausule in principe volledig afdwingbaar is, mits zij proportioneel is aan het nagestreefde doel.

Er zijn echter twee wettelijke correctiemechanismen die een rechter kan inzetten. Op grond van artikel 6:94 BW kan de rechter een boete matigen wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Daarnaast kan een buitensporig hoge break fee in strijd worden geacht met de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. In de praktijk gaan rechters echter niet snel over tot matiging, zeker niet wanneer beide partijen professioneel zijn en zich hebben laten bijstaan door adviseurs.

Bij de beoordeling van een eventueel matigingsverzoek kijkt de rechter naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, en de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen. Break fees in overnamecontracten worden door de rechter in beginsel gerespecteerd als uitdrukking van de contractsvrijheid van professionele partijen. Nederland kent, anders dan het Verenigd Koninkrijk, geen specifieke wettelijke maxima voor break fees bij overnames.

Hoe onderhandel je over een break fee als koper of verkoper?

De onderhandeling over een break fee begint idealiter al bij de intentieovereenkomst, voordat de kosten van due diligence en transactiedocumentatie oplopen. Beide partijen dienen zich vooraf te vergewissen van de exacte omstandigheden waaronder de fee verschuldigd wordt, de hoogte ervan in verhouding tot de transactiewaarde, en de vraag of er situaties zijn waarin een partij zonder vergoeding van de deal af kan stappen.

Het perspectief van de verkoper

Als verkoper is het verstandig te streven naar een zo beperkt mogelijke reikwijdte van de triggergebeurtenissen. Een lagere fee of een beperktere lijst van omstandigheden die de fee activeren, beschermt de onderhandelingsvrijheid. Tegelijkertijd dient de verkoper te beoordelen of een reverse break fee wenselijk is, zodat ook het risico van terugtrekking door de koper financieel is afgedekt.

Het perspectief van de koper

Als koper is het belang van een goed geformuleerde break fee clausule groot, juist omdat de koper in een vroeg stadium al aanzienlijke kosten maakt. Een hogere fee of een bredere definitie van triggergebeurtenissen beschermt de investering in het traject. Bovendien kan een oplopende break fee structuur worden overwogen, waarbij de vergoeding toeneemt naarmate het proces verder gevorderd is en de gemaakte kosten hoger zijn.

Voor beide partijen geldt dat de onderhandeling over een break fee onderdeel is van de bredere risicoallocatie in de transactie. Factoren als de waarschijnlijkheid dat de deal mislukt, de omvang en complexiteit van de transactie, en de relatieve onderhandelingsmacht bepalen samen wat een evenwichtige uitkomst is. Financieel advies in dit stadium, gericht op de structurering en waardering van de transactie, is een waardevolle aanvulling op de juridische begeleiding.

In welke soorten deals komt een break fee het meest voor?

Een break fee komt het meest voor bij openbare biedingen op beursgenoteerde ondernemingen, waar de clausule in Nederland inmiddels nagenoeg standaard is. Naarmate de dealwaarde toeneemt en de potentiële verstoring van de bedrijfsactiviteiten groter wordt, neemt het belang van een break fee evenredig toe. Maar de clausule is zeker niet voorbehouden aan grote, publieke transacties.

In de breedte van de M&A-markt komen break fees voor bij:

Aandelenovernames, waarbij de koper een belang in de onderneming verwerft
Activa-overnames, waarbij specifieke bedrijfsonderdelen of activa worden overgedragen
Openbare biedingen op beursgenoteerde ondernemingen
Management buy-outs, waarbij het zittende management de onderneming overneemt
MKB-overnames, waar de clausule steeds vaker wordt opgenomen

Bij MKB-transacties is de break fee geen exclusief instrument van de grote dealmarkt. Ook bij de overdracht van familiebedrijven of groeibedrijven is de clausule relevant, juist omdat de kosten van due diligence en transactiebegeleiding in verhouding tot de dealwaarde significant kunnen zijn. Het moment waarop de kosten het sterkst oplopen, namelijk na ondertekening van de intentieovereenkomst en tijdens de due diligence fase, is precies het moment waarop een goed geformuleerde break fee de meeste bescherming biedt.

Bij Quore Capital begeleiden wij kopers en verkopers door het volledige overnametraject, van de eerste strategische verkenning tot en met de afronding van de transactie. Als u vragen heeft over de structurering van een deal of de financiële aspecten van een overnameproces, neem dan gerust contact met ons op.